Menilik Kasus Morgan Stanley, Pegawai Asing Membuat Perusahaan Dikenai BUT?

Ilustrasi Kasus Morgan Stanley (Sumber: Penulis)

Suatu perusahaan di Maryland yang bergerak di bidang jasa keuangan, Perusahaan X, mendirikan perusahaan lain, Perusahaan Y, yang merupakan bagian dari afiliasinya di Jerman. Dalam menjalankan kegiatan bisnisnya di Jerman, Perusahaan X mengirimkan beberapa pegawainya untuk bekerja di Perusahaan Y atas nama Perusahaan X selama beberapa bulan hingga beberapa tahun. Para pegawai Perusahaan X tersebut masih berada dalam pengawasan dan kontrol Perusahaan X secara penuh, serta memperoleh gaji yang dibayarkan oleh Perusahaan X. Selanjutnya, Perusahaan Y bertanggung jawab untuk melakukan reimbursement (penggantian biaya) kepada Perusahaan X atas pembayaran gaji yang dilakukan. Ilustrasi pengiriman pegawai tersebut menggambarkan wujud nyata kegiatan secondment pegawai. Lantas, apakah Perusahaan X di Maryland atas secondment pegawainya dianggap memiliki Badan Usaha Tetap (BUT) dan kewajiban perpajakan di Jerman?

Pertanyaan demikian tidak sekadar muncul dari skenario imajiner penulis. Pada tahun 2007, ilustrasi serupa terjadi dalam kasus resmi yang disengketakan Pengadilan Pajak di India. Mahkamah Agung India dalam putusannya pada 9 Juli 2007 memaparkan persengketaan perpajakan antara Direktur Pajak Penghasilan (PPh) Mumbai yang berkedudukan di Kantor Direktorat Pajak Penghasilan Mumbai (Income Tax Department, Mumbai Region) dengan Morgan Stanley & Co. Inc. (MSCo.) yang berkedudukan di Amerika Serikat atas kewajiban pajaknya terhadap secondment pegawainya di India, yaitu Morgan Stanley Advantage Services (MSAS).

Sekilas Informasi dan Kronologi

MSCo. sebagai salah satu anak perusahaan yang tergabung dalam afiliasi Morgan Stanley Group (MS Group) merupakan perusahaan jasa keuangan dan bank investasi multinasional asal Amerika Serikat yang berkantor pusat di New York.

Selain di New York, MS Group juga mendirikan anak perusahaan lain di India bernama MSAS. MSAS menjalankan operasional bisnis MS Group dengan menjalankan peran sebagai back office — melakukan riset, mencocokan data di lingkup internal, serta memberikan pelayanan berbasis teknologi informasi. Untuk menjalankan peran tersebut, MSAS meminta MSCo. mengirimkan beberapa pegawainya (secondment pegawai) untuk bekerja di MSAS selama beberapa bulan hingga tahun — persis seperti ilustrasi Perusahaan X dan Y di awal.

Fakta penting lainnya terkait secondment pegawai ini adalah para pegawai MSCo. yang bekerja di India memperoleh gajinya dari MSCo. di Amerika Serikat. Nantinya, MSAS berkewajiban mengganti (reimburse) biaya gaji pegawai tersebut, tanpa adanya tambahan keuntungan bagi MSCo.

Kondisi ini menjadikan otoritas pajak di India mempertanyakan haknya dalam memungut pajak atas kehadiran pegawai MSCo. Apakah MSCo. dianggap memiliki BUT di India, meskipun kenyataannya kantor fisik MSCo. tidak pernah berdiri di sana?

Mengenal Konsep BUT

Sebelum mendalami kasus Morgan Stanley Group, perlu dipahami terlebih dahulu mengenai konsep dasar Badan Usaha Tetap (BUT), atau yang dikenal dengan Permanent Establishment (PE) secara internasional. Konsep dan regulasi terkait BUT telah diproklamirkan dalam Perjanjian Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda (P3B) yang dijadikan acuan dalam menentukan hak pemajakan antarnegara berkepentingan, baik secara multinasional (internasional), maupun bilateral. Dalam kasus ini, P3B yang digunakan adalah P3B antara Amerika Serikat dan India.

Secara konvensional, prinsip BUT sebenarnya sederhana. Suatu negara berhak memungut pajak atas laba perusahaan asing apabila perusahaan tersebut benar-benar hadir secara signifikan di negaranya — terdapat gudang, kantor, pabrik, atau bentuk kehadiran fisik lainnya. Apabila tidak terdapat kehadiran fisik dari perusahaan asing, laba usaha perusahaan tersebut hanya boleh dipajaki di negara asalnya. Menariknya, kasus Morgan Stanley Group menunjukkan bahwa BUT tidak selalu berbentuk kantor atau bangunan fisik.

Berdasarkan Putusan Director of Income Tax (International Taxation), Mumbai v. Morgan Stanley & Co. Inc. (2007), Mahkamah Agung India melakukan tiga pengujian BUT.

Pertama, menguji apakah MSAS merupakan tempat usaha tetap atau Fixed Place PE milik MSCo. Pengujian ini didasarkan pada Pasal 5 ayat (1) P3B mengenai Fixed Place PE yang menguji apakah suatu perusahaan memiliki tempat usaha tetap berupa gudang, kantor, pabrik di negara lain yang benar-benar dikuasai dan dipakai untuk menjalankan bisnis. Dalam kasus ini, pengadilan menilai MSAS tidak memenuhi kriteria tersebut sehingga Fixed Place PE pada MSAS tidak terbukti.

Kedua, menguji apakah terdapat pihak di India yang berperan sebagai agen yang mewakili kepentingan MSCo., seperti berwenang untuk menandatangani kontrak atas nama MSCo. Pengujian ini didasarkan pada Pasal 5 ayat (4) P3B mengenai Agency PE yang menguji apakah terdapat pihak di negara lain yang bertindak sebagai agen dependen atas nama perusahaan asing tersebut. Pengadilan kembali menyatakan bahwa keberadaan Agency PE dalam kasus ini tidak terbukti.

Ketiga, menguji apakah pemberian jasa oleh MSCo. melalui secondment pegawai ke MSAS menciptakan Service PE. Pengujian ini didasarkan pada Pasal 5 ayat (2) huruf (l) P3B yang mengatur bahwa pemberian jasa oleh suatu perusahaan melalui secondment pegawai dapat dianggap sebagai bentuk BUT. Syaratnya, pegawai tersebut harus bekerja dan dikendalikan sebagai bagian dari aktivitas usaha di negara tersebut. Berdasarkan pasal ini, pengadilan menetapkan bahwa MSAS terbukti menjadi Service PE bagi MSCo. karena pegawai yang dikirimkan tetap berada di bawah kendali penuh MSCo., meskipun secara fisik bekerja untuk kepentingan MSAS di India.

Mekanisme Atribusi Laba (Business Profits) dan Besaran Tagihan Pajak Tambahan

Penentuan besaran laba yang dipajaki dari BUT suatu perusahaan asing di negara sumber (negara tempat BUT berdiri dan dioperasikan) diatur dalam Pasal 7 P3B. Dalam pasal ini, BUT harus diperlakukan sebagai perusahaan independen yang bertransaksi secara wajar dengan kantor pusatnya. Perlakuan tersebut sesuai dengan Arm’s Length Principle, yaitu prinsip yang memastikan bahwa transaksi antarpihak dengan hubungan istimewa sama atau sebanding dengan transaksi antarpihak tanpa hubungan istimewa.

Dalam penerapannya, pengadilan menyimpulkan bahwa kompensasi yang diterima MSAS dari MSCo. telah dihitung secara wajar. Metode perhitungannya adalah Transactional Net Margin Method (TNMM), sebagaimana telah ditetapkan oleh Mahkamah Agung India sebagai metode perhitungan yang tepat dalam kasus ini.

Penggunaan metode ini menjadikan biaya operasional atas jasa back office MSAS dikenai markup sebesar 29% sehingga tidak ada lagi laba tambahan yang perlu diatribusikan ke Service PE tersebut. Artinya, meski status BUT tetap diakui, MSCo. tidak dikenai pajak tambahan apa pun di India. Alasannya sederhana, kompensasi yang diterima MSAS sudah mencerminkan nilai wajar dari seluruh aktivitas yang terjadi di sana sehingga tidak ada lagi bagian laba yang tersisa untuk dipajaki. Dengan kata lain, status BUT tetap ada, tetapi kewajiban pajak tambahannya menjadi nihil karena nilai ekonominya sudah dihitung melalui pajak yang dibayarkan secara langsung oleh MSAS sebagai Wajib Pajak dalam negeri India.

Relevansi Kasus Morgan Stanley Group dengan Masa Sekarang

Kasus Morgan Stanley Group memang telah selesai hampir dua dekade lalu, tepatnya pada tahun 2007. Namun, isunya justru semakin relevan di era di mana kerja lintas negara menjadi hal yang lumrah terjadi. Lebih lanjut, di tengah maraknya perkembangan teknologi digital, seseorang atau perusahaan dapat bekerja atau menjalankan kegiatan operasional bisnis dari negara asalnya tanpa membutuhkan kehadiran fisik dari perusahaannya di negara terkait. Kondisi tersebut menunjukkan bahwa unsur kehadiran fisik suatu perusahaan di negara sumber sebagai konsep BUT konvensional sudah tidak relevan dan memerlukan lahirnya terobosan baru dalam dunia perpajakan internasional.

OECD dan G20 menanggapi dinamika modernisasi ini dengan mengeluarkan aturan BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) Pillar One sebagai aturan perpajakan internasional guna memajaki nilai ekonomi digital, meski tanpa kehadiran fisik perusahaan. Di lingkup nasional, Indonesia merespon perkembangan era ekonomi digital dengan pemberlakuan pajak Perdagangan Melalui Sistem Elektronik (PMSE) atas penghasilan yang diperoleh dari aktivitas perusahaan asing tanpa kehadiran fisiknya di Indonesia.

Pada akhirnya, kasus Morgan Stanley Group mengajarkan bahwa di dunia perusahaan yang kian terhubung, batas antara hadir dan tidak hadir secara ekonomi semakin kabur. Sebagai bentuk kesadaran akan pentingnya kemajuan dalam pengelolaan keuangan negara, hukum pajak internasional harus turut menyesuaikan diri untuk mengimbangi dinamika tersebut.